一、合法场所之外购买外汇的刑事风险

对于个人来说，正如《个人外汇管理办法实施细则》第二条规定，国家对个人结汇和境内个人购汇实行年度总额管理。年度总额分别为每人每年等值5万美元。对于土豪来说，五万美元还是太少了。私下换汇能够逃避外汇监管。

但是，2019年1月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《严惩涉地下钱庄犯罪司法解释》）颁布之后，出现了这样的信息“朋友圈私下换汇要判刑”。

主要的顾虑是，私下换汇是一种《严惩涉地下钱庄犯罪司法解释》第二条所规定的非法买卖外汇的行为，要按非法经营罪论处。

其实，早在1998年，《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条就规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。这里的刑法第二百二十五条就是非法经营罪。

1998年的司法解释规定的入罪标准是非法买卖外汇二十万美元以上或违法所得五万元人民币以上的。2019年司法解释规定的入罪标准则改成非法经营数额在五百万元以上的或法所得数额在十万元以上的，还增加了“数额+情节”标准。

二、一个“合法交易场所之外，购买外汇自用”构成非法经营罪的案例

丹东市中级人民法院（2014）丹刑二终字第00057号判决（以下简称“海兴集团案”）是一个“合法交易场所之外，购买外汇自用”构成非法经营罪的案例。

该案例的基本事实是：被告单位海兴集团、被告人王某远、李某华、常某梅自2011年2月14日至4月11日间，未依法在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心换购外汇，而是在“黑市”从个人手中非法换购外汇，累计395330.7美元，均用于对朝鲜贸易。

辩护人提出，海兴集团从个人手中兑换外汇是为了企业自用和发展，没有倒卖外汇从中牟利，不构成非法经营罪。

法院援引《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条（将“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇”并列规定为需要接受行政处罚直至追究刑事责任的违法犯罪行为）与《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条，认为非法买卖外汇与倒买倒卖外汇一样，只要达到情节严重的程度，均应以非法经营罪予以惩处。

结果是，单位海兴集团犯非法经营罪，判处罚金人民币一百万元；王某远犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元；李某华犯非法经营罪，判处罚金人民币五万元；常某梅犯非法经营罪，判处罚金人民币五万元。

三、“合法交易场所之外，购买外汇自用”构成非法经营罪之反思

“海兴集团案”提到：非法买卖外汇与倒买倒卖外汇一样，只要达到情节严重的程度，均应以非法经营罪予以惩处。

这句话是存在问题的，因为，倒买倒卖外汇也是非法买卖外汇的一种。联系上下文，这里的非法买卖外汇，应当是指私自买卖外汇。

法院的逻辑是，单纯地购买，也是非法买卖外汇，可以直接适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条之规定。

《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条虽然将“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇”并列规定为需要接受行政处罚直至追究刑事责任的违法犯罪行为，但是，追究刑事责任还是属于空白条款，最后还要根据刑法的规定。

法院的作法，似乎是简单地套用了法条。“海兴集团案”中，被告人购买外汇，并将全部外汇用于真实的贸易。换言之，他只有买外汇的行为，没有卖外汇的行为，也是经营行为。

“卖外汇”这一部分行为，是存在真实的商品交易作为对价的。如果单纯地买东西、给付人民币，也算是“卖人民币”，那么所有的消费者在购买东西、支付价钱的时候，他同时也是经营者。这个逻辑显然是不成立的。

四、“合法交易场所之外，购买外汇自用”的行为，不构成非法经营罪

在此，需要对《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条作出解释。

在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，这是第一部分；依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚，这是第二部分。

第一部分是行为，是构成要件；第二部分是刑法的根据，其中还有构成要件、违法性和有责性。

这一决定虽然是全国人大常委会作出的，但是定罪量刑，还是要立足于《刑法》第二百二十五条的规定，而不能仅仅立足于全国人大常委会决定的第一部分。

1998年和2019年的司法解释，均将非法买卖外汇类行为纳入非法经营罪的兜底条款，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。那么，非法经营罪的第一个重点，首先是经营；第二个重点才是非法。

首先，刘东根、王孟在《非法经营罪中“非法买卖外汇”的理解》（载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2013年第2期）中指出：非法经营罪在客观方面是一种经营行为，主观上以营利为目的，非法经营罪中的“非法买卖外汇”也必须被解释为一种经营行为。非法买汇自用行为虽然破坏了国家对外汇的管理制度，但其没有营利的目的，不是经营行为，不构成非法经营罪。

其次，最高人民法院的指导案例第一点指出：对于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有与刑法第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。

与非法买卖外汇最类似的是非法从事资金支付结算业务，这也是2019年《严惩涉地下钱庄犯罪司法解释》将非法从事资金支付结算业务与非法买卖外汇刑事案件同时规定在同一部司法解释的原因。

非法从事资金支付结算业务，是行为人把自己扮演成发挥中介功能的银行。至于非法买卖外汇，也应该做同类解释。“合法交易场所之外，购买外汇自用”，并没有将自己扮演成进行外汇兑换的银行。

四、结语：违法但不犯罪的“合法交易场所之外，购买外汇自用”

“合法交易场所之外，购买外汇自用”属于《外汇管理条例》第四十五条“私自买卖外汇”，数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款。

林华昌先生在《非法买卖外汇行为辨析》（《中国外汇》2007年第4期，第69页）指出：无论在什么地方，只要是在合法的外汇交易场所、合法的交易柜台之外进行购买或出售（卖）外汇的，都视为非法买卖外汇。非法经营罪的前提是当事人客观上有经营行为···当事人主观上有以谋取不法利润为目的，客观上在法定场所以外实施了既有买进又有卖出（先买后卖或先卖后买）外汇的行为，数额达到20万美元以上的，就构成非法经营罪。

“合法交易场所之外，购买外汇自用”，虽属于买进行为，但之后用于真实贸易，是商品、服务的对价，不能认定为“卖”，不属于经营行为，也就不构成非法经营罪。