曾杰：广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

本文连载于《曾杰金融犯罪辩护日记》，未经本人授权不得转载

根据国内的大量判例可以看出，未经许可开设该类交易平台，可能会被认定为非法经营罪，但是从具体的案件可以看出，公诉机关的指控有两个并不相同的方向，一个方向是将该种行为定义为非法经营外汇，另外一个方向则是将此种业务定义为非法经营期货业务。两种方向都会最终指向一个罪名即非法经营罪，但是在辩护实务中，他们依然有着不同的辩护策略。

开设炒外汇平台是否会构成非法经营罪？

外汇保证金交易业务是指银行业金融机构向投资者提供的具有杠杆交易性质的外汇交易业务，其主要特征是：投资者以获取外汇交易盈利为目的，实际投资一定数量资金，作为交易保证金后，便可按一定的杠杆倍数将保证金金额进行放大，从而使实际进行的外汇交易的合同金额超出投资者实际投资的交易保证金金额。此种交易很多都是通过互联网平台进行，因此已被称为网络炒汇。

在司法实践中，国内一些代理、咨询公司与境外炒汇机构合作，利用网络交易平台面向国内投资者，开展外汇保证金交易平台。

在国内大量的司法判例中可以看出，此种开设外汇保证金交易平台的行为，会被认定为在指定场所为外开设外汇买卖的平台或者被认定为未经许可开展期货业务，不论是哪种定性，都可能会被认定为非法经营罪。

定性为非法买卖外汇

如果把炒外汇行为视作一种买卖外汇行为，那么提供这种外汇保证金交易的平台则会构成非法经营外汇业务。

在大量的司法判例中，非法买卖外汇多数是针对地下钱庄提供的现金或者现汇买卖交易，而外汇保证金交易其实并不一样，在该类交易中，投资者参与交易的真实目的不是为了获得外汇本身，而是为了通过买卖外汇赚取差价，由于杠杠机制的存在，保证金数额和实际交易数额差距有时候可以放大很多倍，这种交易其实和地下钱庄提供的非法外汇买卖业务并不完全相同，前者是为了直接的投资倒卖获利，后者一般是为了消费，因此有观点提出两者在性质上有本质不同。

而根据《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第3条规定：“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚：（一） 非法买卖外汇二十万美元以上的；（二） 违法所得五万元人民币以上的。这是司法解释首次规定非法买卖外汇行为应当按照非法经营罪定罪量刑，而在国内大量的司法判例中，有许多法院并不会考虑投资人购买外汇的目的，而是直接将此定性为非法买卖外汇的行为。

将开设、代理外汇保证金交易平台视作非法经营期货业务

在大量的开设、代理保证金外汇交易平台被控非法经营的案件中，平台业务的性质到底是不是期货交易往往会引起控辩双方的争议，在司法实践中，办案机关往往将此问题交给当地金融监管部门核实。比如由于期货业务是由证监会监管，比如在广东汕头舒焕龙非法经营案中，办案机关对此问题就通过中国证券监督管理委员会广东监管局核实，涉案公司并未取得中国证监会颁发的期货经营业务许可证，不得从事期货经纪等期货经营业务。因为根据国务院颁布的《期货管理条例》，设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。

而我国刑法规定，在违法国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的构成非法经营罪。

而笔者认为，认定外汇保证金交易是否属于期货交易的标准，主要应当看其交易规则是否符合期货交易的特征。

根据笔者此前接触的该类案件的经验，相关金融监管部门在对相关平台进行性质认定时，也是从此角度出发。比如在该类平台上，投资人自主对自己的交易行为进行决策，平台并不会对投资人的交易行为进行干涉和建议，其仅仅收取佣金，平台上进行的保证金交易往往还会包括外汇、黄金等多种商品，但并不以外汇、黄金等实物为交易对象，而是从交易价格的波动中通过买空、卖空来赚取差价，绝大多数平台的交易规则都具是采用集中交易方式进行标准化合约交易、双向交易、当日无负债结算制度、高杠杆保证金交易、强制平仓等，他们都具有期货交易的显著特征，因此在司法实践中， 大量的该类案件被认定为非法经营期货业务而构成非法经营罪。

委托理财和外汇交易

另外还有观点提出，在某些外汇保证金交易平台，投资人并不是自主参与交易决策，而是与平台方签订委托理财合同，双方约定好收益分配和风险承担比例，受托人则将委托人的资金归集后，用于海外外汇平台的投资，因此，在此种模式中，投资人并没有直接参与外汇买卖交易。有观点认为，不会有真实的外汇流出或者流入，其与典型的买卖外汇型非法经营行为造成的国内外汇市场管制扰乱的结果并不一样，不会侵犯国内的金融管理秩序，因此不构成非法经营罪。

犯罪数额计算是以保证金计算还是以交易数额计算？

外汇保证金交易与实盘交易的最大区别在于，外汇保证金交易采取保证金的形式，可以利用杠杆原理以小博大。保证金的比例是1%，投资者投入1000美元保证金，即可控制100倍的资金，即按照10万美元的合同金额进行交易；可见，外汇保证金交易主要是利用杠杆原理，投资者投入较少的金额再通过比例放大后去博取高额的利润，这就引出了一个新的问题，如果平台提供该类交易服务的行为构成犯罪，犯罪数额是以保证金数额计算还是以交易的合同金额计算？

比如在深圳的黎某凯、杨某霞非法经营罪一案中，法院认定，被告人未取得国家外汇管理部门的行政许可的情况下，非法介绍客户从事外汇按金交易业务。客户可以进行高达100倍的外汇杠杆交易，被告公司对每手交易收取不高于100美元的佣金，法院在认定本案的涉案金额时，经营外汇交易金额415819581美元。本案中，对于非法经营的数额，法院没有根据司法会计鉴定所得的合同交易金额415819581美元计算，而是案保证金计算，也就是将交易金额缩小100倍以后，犯罪数额从亿元减少为百万元，法院由此得出了实际涉及客户的金额数量较小的结论。

当然，法院一般还有另一种计算犯罪数额的方法，就是直接计算被告人的违法所得，在该类案件中就是被告人获得的交易佣金和手续费。