原创 蒋院强律师团队 蒋院强律师

一、非法买卖外汇行为的相关规定

《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称“《决定》”）第四条规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”

《外汇管理条例》第四十五条规定：“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第二条规定：“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

《刑法》第二百二十五条第四项规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

二、非法买卖外汇行为的性质认定

根据上述法律法规及司法解释的规定，非法买卖外汇行为是指单位或个人在国家规定以外的场所实施的买卖外汇的行为，包括私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇的行为。

结合上述司法解释的规定可知，私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇行为是有可能构成非法经营罪。当然，私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇行为构成非法经营罪的条件之一是行为人的行为具有“经营”的特征，否则就无从确定非法经营的数额。

“经营”行为一般具有以下两个特征：一是以营利为目的，二是持续不断地实施了一段时间。所谓“倒买倒卖”是指以盈利为目的而实施的低价买入、高价卖出的行为。所以，偶尔实施一次或不具有连续性地多次实施的买卖外汇或倒买倒卖外汇行为，或者不具有营利目的而实施的私下换汇行为（比如将自己合法挣到的外汇换成人民币等），即便数额达到五百万以上或者违法所得数额在十万元以上，并不属于非法经营行为，也不构成非法经营罪，而应当由外汇管理部门根据《外汇管理条例》第四十五条的规定进行处罚，给予警告，没收违法所得，处于罚款等。

三、对非法买卖外汇行为的处罚

（一）对非法买卖外汇行为的行政处罚。

根据上述分析，对于不属于非法经营的场外买卖外汇行为，虽然不构成非法经营罪，但是这些行为因违反了《外汇管理条例》的规定，根据《外汇管理条例》第四十五条的规定，外汇管理部门有权对行为人处于警告或没收违法所得或处违法金额30%以下的罚款的行政处罚。情节严重的情况下，外汇管理部门对行为人处于违法金额30%以上等值以下的罚款的行政处罚。

（二）对非法买卖外汇行为的刑事处罚。

根据《解释》第三条的规定，一般情况下，非法经营的数额达到五百万或者违法所得数额达到十万元，行为人的行为即触犯了《刑法》第二百二十五条的规定，有可能构成非法经营罪。在《解释》第三条规定的四种特殊情况下，行为人非法经营的数额在二百五十万元，或者违法所得数额达到五万元的，仍然可能构成非法经营罪。

关于犯罪数额的认定，《解释》第十一条规定：“涉及外汇的犯罪数额，按照案发当日中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构未公布汇率中间价的境外货币，按照案发当日境内银行人民币对该货币的中间价折算成人民币，或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率，与人民币对美元汇率中间价进行套算。”对于行为人实施的私自买卖外汇的非法经营行为，其非法经营的数额并非是根据其买卖外汇实际支付或收取的人民币数额为准，而是根据案发当日的外汇汇率折合成人民币计算。对于行为人实施倒买倒卖外汇的非法经营行为，行为人的非法经营数额一般是按照行为人买进卖出的外汇金额再根据案发当日的汇率折算成人民币数额累计计算。

对于行为人实施倒买倒卖外汇的非法经营行为，行为人的非法经营数额一般是按照行为人买进卖出的数额累计计算。这种情况下，行为人的非法经营数额往往很容易超过二千五百万元，但是行为人的违法所得却非常少，甚至达不到入罪标准（即十万元）。这种情况下，根据《解释》第六条第二款的规定“同一案件中，非法经营数额、违法所得数额分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚。”如果行为人的非法经营数额、违法所得数额分别达到不同量刑情节的，则按照处罚较重的数额定罪处罚；如果行为人的违法所得数额未达到入罪标准，但是非法经营数额却达到了“情节特别严重”的标准，在这种情况下，根据《解释》第六条第二款规定的“从一重处断”原则处理。

根据《解释》第三、四条，《刑法》第二百二十五条的规定，在一般情况下，行为人的非法经营数额在五百万元至二千五百万元之间的，或者违法所得数额在十万元至五十万元之间的，行为人可能被处于五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

行为人的非法经营数额在二千五百万元以上的，或者违法所得数额在五十万元以上的，行为人可能被处于五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。