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现货和外汇有什么区别,假的外汇平台可以自主交易吗

admin2022-05-12代收外汇79

外汇作为一国的重要资产,是支付结算、国际贸易的重要手段,自然属于刑法的规制范围。关注外汇领域的刑事辩护,不仅是当下刑辩律师拓展案源的内在要求,更是办好外汇刑事案件,体现刑事辩护专业化的重要依托。涉及外汇的罪名,如非法经营罪,具有浓厚的法定犯色彩。因此,了解外汇的政策变迁有助于明确外汇犯罪的特点,有利于深层次把握行刑交叉案件,从而为外汇犯罪辩护找到突破口。

一、外汇交易与股票交易的区别

外汇交易又称合约现货外汇交易、外汇保证金交易、按金交易、虚盘交易。应当看到,外汇交易与股票交易存在较大区别,故对于外汇交易犯罪不能简单类比股票交易进行认定。要了解外汇交易的法律特征,就应当先了解外汇交易与股票交易的区别。

(1)交易场所的区别:中心化与去中心化交易

规范的股票市场都是采用集合竞价,集中撮合的方式来完成交易的,价格优先,然后是时间优先,体现了绝对的公平。因此,在同一时点上的同一只股票不可能出现不同的成交价格。

外汇市场更像一个农贸市场,所有的买家和卖家完全是开放的,体现了绝对的自由,买家可以自由地询价,卖家可以自由地报价,成交价格对于双方来说是“一个愿打,一个愿挨”、自我选择的结果,外汇市场没有集合竞价和电脑集中撮合的规矩,这一去中心化的特征和股票市场完全不同。

(2)交易方式的区别:全价交易与保证金交易

股票交易采取全价交易方式,即买卖债券时以含有应计利息的价格申报并成交,也按该全价价格进行清算交割。例如,10元一股,100股为1手,购买1手需要1000元,涨为11元一股,价值就变成1100元,赚100元,收益率10%。

而外汇平台的外汇交易具有一定的杠杆性,投资者不需要支付合约价值的全额资金,只需要支付一定比例的保证金就可以成交,通过交易的杠杆化,可以实现多倍于保证金数额的交易。 例如,标准合约也就是10万的合约,每个点的点值是10美元,就是说以买入时的点值做为标准手,行情波动一个点,盈利就是10美元(点值=合约单位*0.01÷货币现价的买入价)。

假设有A、B两个投资者,他们分别以保证金方式和实盘方式,按欧元:美元=0.653的价位买入100万美元。由于A采用的是外汇保证金交易方式,其本金就需要6500欧元(假设保证金比例为1%)。B采取的是实盘交易模式,那么其就需要65万欧元。

若卖出时的汇率为欧元:美元=0.648,两个投资者可以获利:100×(0.653-0.648)=5000欧元。反之如果卖出时候的汇率变为了欧元:美元=0.668,那么他的损失分别是A:100×(0.668-0.653)=1.5万欧元>6500欧元,损失为6500欧元;B:100×(0.668-0.653)=1.5万欧元。

二、我国近30年外汇政策变迁 纵观近30年的我国外汇政策变迁,主要受贸易(顺差)、汇率、外汇储备等综合影响,我国对外汇的管制总体上从严管逐步走向宽松,但中间受上述因素影响也有波折;近年脚步虽有放大,但是至今仍未实现人民币自由可兑换。正因为人民币不能自由兑换,私下兑换外汇行为被严厉的法律——刑法所规制,被以各种犯罪的方式进行打击。 1.蒙代尔三角

要了解外汇政策,有必要先了解蒙代尔三角。经济学家蒙代尔就开放经济下的政策选择提出三元悖论,他认为,一国的经济目标有三种:①各国货币政策的独立性;②汇率的稳定性;③资本的完全流动性。这三者,一国只能选其二,而不可能同时兼得。就我国而言,我国货币政策的独立性和汇率的稳定性摆在首要位置,为达成这一经济目标,我国对资本的流动性进行了限制,近30年的外汇政策变迁深刻地体现了这一点。

香港的策略,跟随美国的货币政策,放弃自己的货币政策的自主性

中国政府策略:保证货币政策自主权,保证汇率稳定,牺牲资本自由流动

2.汇率变化

近30年的我国汇率变化主要是三个阶段。第一个阶段,1994年1月1日,人民币官方汇率与外汇调剂市场汇率并轨,实行银行结售汇,建立银行间的外汇市场,采用以市场供求为基础、单一的、有管理的浮动汇率制。人民币官方汇率由1993年12月31日美元兑人民币汇率的5.72调整至1994年1月1日的8.7,人民币对美元贬值33.33%。经过改革,人民币之后的11年升值到1美元兑换8.27元人民币左右,累计升值5%左右。

第二个阶段,2005年7月21日中国人民银行宣布我国开始实行以市场供求为基础、参考一篮子货币进行调节、有管理的浮动汇率制度。根据对汇率合理均衡水平的测算,人民币对美元当日升值2%,即1美元兑8.11元人民币。自2005年开始,人民币加快升值,到2014年最高达到1美元兑换6.05元人民币做,累计升值26%。

第三个阶段,我国的汇率逐渐市场化,2014年之后人民币经过二波上涨和二波下跌,按照市场规律正常上下波动。如下图所示:

3.外汇储备的变化

开放经济条件下,外汇储备及其变动不仅是一国国内和对外金融政策的联系纽带,更是体现和制约外汇政策的重要因素。有关数据显示,2014年我国的外汇储备4万亿美元左右,达到了历史上的峰值。外汇储备急剧上升的趋势是多方面原因造成的。首先,外汇盈余直接促成了这一结果,外贸快速增长,贸易顺差增加,外国资本项目流入等成为外汇储备的增量;其次,人民币升值带来热钱流入,国际资本通过地下钱庄等洗钱流入,以及外贸盈余回流一定程度促成了外汇储备提升;此外,人民币汇率制度形成制度改革和开放亦是一大原因;自20世纪90年代起,我国政府一直将人民币汇率稳定作为调控目标之一,在贸易顺差增大的情况下,需要从市场吸纳外汇以实现宏观调控措施,客观上导致外汇储备增加。在外汇达到巅峰的4万亿美元之后,曾经出现外汇储备太多,增长太快的观点,国家开始适度鼓励对外投资,叠加人民币较大幅度贬值,对赌人民币升值的外资快速出逃,外汇储备在2年内下降近万亿美元,国家又重新收紧了外汇管制政策。

4.外汇政策的变化

应当看到,我国外汇政策是基于我国的经济发展目标,汇率水平以及外汇储备的客观情况作出灵活调整的。探讨外汇政策的变化,无非是要说明外汇政策在外汇犯罪的认定中具有重要地位。法定犯与自然犯不同,衡量是否构成犯罪需要以前置法的认定为前提,并且外汇政策也一定程度上决定该领域内的刑事政策,影响打击力度与追诉门槛。可以认为,探讨外汇政策的变迁是外汇犯罪认定的一大逻辑起点。

(1)人民币可自由兑换

1994年1月1日之前,我国采取经常项目留成制度,留成制度,即有外汇收入的部门、地方、企业将外汇卖给中国银行后,国家按照规定的比例留给企业相应数额的外汇。之后,经常项目有条件可自由兑换。1994-1996年为外汇体制转折性改革阶段,这一改革的内容为实行银行结售汇管理制度,实行以市场供求为基础的、单一的、有管理的浮动汇率制, 禁止外币在境内流通, 到1996年实现了经常项目下自由兑换,这是全世界普遍的标准。

我国本准备开始资本项目下自由可兑换,但是1997年遭遇了亚洲金融危机。在看到东南亚各国因为货币可自由兑换,各国货币均遭受了国际金融巨鳄的狙击,损失惨重,甚至几十年经济增长成果毁于一旦。为防止资本外逃, 保持了人民币汇率的稳定,我国政府又重新实行“宽进严出”政策, 采取一些临时性的购付汇限制措施, 并在全国范围内开展打击逃套骗汇行动。由此,资本项目自由可兑换进程打断,至今也未能实现。

(2)经常项目

经常项目,是指在国际收支中经常发生的交易项目,主要包括贸易收支、劳务收支和单方面转移等。可以分为外汇收入和外汇支出。前者常见的类型有出口或先支后收转口货物及其他交易行为收入的外汇,保险机构受理外汇保险所得外汇收入,居民个人及来华人员个人的外汇等;而后者主要有贸易进口支付,专利权、著作权、商标、计算机软件等无形资产的进口,个人因私用汇等形式。

(3)资本项目

资本项目,是指国际收支中因资本的输入和输出而产生的外汇资产与负债的增减项目,包括直接投资、各类贷款、证券投资等。我国对资本项目仍实行较严格的管理制度: 境内机构的资本项目外汇收入,除国务院另有规定外,应当调回境内,并应当按照国家有关规定在外汇指定银行开立外汇账户。

(4)外汇汇兑的常用手法(合法与非法)

与政策息息相关,且直接体现在公民日常生活中的,是外汇的汇兑方法,汇兑的手段往往决定了其行为的性质,也是法律予以评价的主要依据。主要有下列方式:(1)资本项目合法途径:沪港通,深港通,沪伦通、债券通等;(2)QDII,即合格境内机构投资者;(3)QFII,合格的境外机构投资者;(4)“蚂蚁搬家”;(5)朋友间互转;(6)利用境内外双身份证利用消费转移资金;(7)保险融资;(8)现金对倒;(9)融资租赁/跨国公司资金池调拨;(10)境外放款;(11)内保外贷;(12)内存外贷、内存离岸贷;(13)境外证券投资通道—QDII、QDII2、RQDII、香港公募基金境内发售;(14)跨境私募基金通道—QDLP、QDIE、跨境人民币投贷基金;(15)离岸基金模式;(16)经常性项目项下资金出境:贸易对敲、利润留存于海外;(17)衍生品模式;(18)数字货币。

三、我国的外汇刑事法律变迁

处于保障法地位的刑法,应遵从法秩序的统一性,以前置法的相关规定认定行为性质。总体上讲外汇相关刑事法律应跟随外汇政策的变化而做出适当调整,从而将那些在新的经济形势下不具社会危害性的行为予以出罪处理,达到法律效果与社会效果的统一。然而当下的现状表现为刑事立法和司法落后于政策,部分立法已经过时而一直未能修改,因此探讨外汇刑事法律的变迁具有现实必要性,其大致可以分为六个阶段的变化。

1.1979刑法时期规定的走私单行刑法

1988年第六届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《关于惩治走私罪的补充规定》中就对逃汇犯罪作了明确规定。该《补充规定》第九条规定,全民所有制、集体所有制企业事业单位、机关、团体违反外汇管理法规,在境外取得的外汇,应该调回境内而不调回,或者不存入国家指定的银行,或者把境内的外汇非法转移到境外,或者把国家拨给的外汇非法出售牟利的,由外汇管理机关依照外汇管理法规强制收兑外汇、没收违法所得,可以并处罚款,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分;情节严重的,除依照外汇管理法规强制收兑外汇、没收违法所得外,判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。企业事业单位、机关、团体或者个人非法倒买倒卖外汇牟利,情节严重的,按照投机倒把罪处罚。

2.1997年修订刑法的情况。

1997年修订刑法时将《关于惩治走私罪的补充规定》第九条的规定纳入刑法规定,并作了相应修改。1997年刑法第一百九十条规定:国有公司、企业或者其他国有单位,违反国家规定,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,逃汇罪的情形从4种减少到2种。

3.最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释

1998年司法解释明确了两个重要问题:第一,是骗取外汇按照走私罪、逃汇罪、洗钱罪、骗取出口退税罪处理。其第一条规定:以进行走私、逃汇、洗钱、骗税等犯罪活动为目的,使用虚假、无效的凭证、商业单据或者采取其他手段向外汇指定银行骗购外汇的,应当分别按照刑法分则第三章第二节、第一百九十条、第一百九十一条和第二百零四条等规定定罪处罚。非国有公司、企业或者其他单位,与国有公司,企业或者其他国有单位勾结逃汇的,以逃汇罪的共犯处罚。

第二,该司法解释明确了场内交易与场外交易的区分标准,对场外交易按照非法经营罪处理,并规定了量刑标准。根据第三条规定,在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,扰乱金融市场秩序,具有下列情形之一的,按照刑法第二百二十五条第(三)项的规定定罪处罚:(一)非法买卖外汇二十万美元以上的;(二)违法所得五万元人民币以上的。据此规定,场内交易是指在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心买卖外汇,在此之外的交易就属于场外交易。

4.1998年的外汇单行刑法——《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的情况

1997年开始的亚洲金融危机对我国经济造成了一定的影响。我国对世界承诺人民币不贬值,对于维护世界经济稳定,作出了巨大贡献,同时我国也付出了一定的代价,承担了巨大的压力。在此情况下,逃汇犯罪的情况日益突出。针对在实际执行中遇到的一些新的情况和问题,1998年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议审议并通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,该决定第三条对刑法第一百九十条的内容作了以下修改:

(1)犯罪主体由国有公司、企业和其他国有单位扩大为所有的公司、企业和其他单位;

(2)提高法定刑、增加罚金刑

(3)新增骗购外汇罪

(4)明确非法经营罪在外汇犯罪中的适用

在国家规定的交易场所以外买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营定罪处罚。虽此前司法解释中已有相关规定,但在其适用中有很大的局限性的规定,故以立法的形式加以明确。

5.2007年强制结汇制度的取消与2008年《外汇管理条例》的修改

逃汇罪擅自将外汇存放境外情形将不构成犯罪。2007年国家取消强制结汇制度,2008年《外汇管理条例》修改对此予以确认,至此我国允许拥有外汇的企业和个人自行保留外汇,不结汇至此是合法行为,所以更不可能构成犯罪,但是刑法条文至今未修改。

6.2019年2月1日最高人民法院、最高人民检察院关于外汇的司法解释

新实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》解决了两个重要问题:

(1)调整了非法经营外汇定罪和加重情节的数额标准

非法买卖外汇,经营数额在五百万元以上的或者违法所得在十万元以上的,认定为情节严重,对应五年以下的有期徒刑。非法经营数额在两千五百万元以上的或者违法所得在五十万元以上的,认定为情节特别严重,处五年以上有期徒刑。

(2)非法买卖外汇典型的二种模式

在最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人就涉地下钱庄刑事案件司法解释答记者问中,对非法买卖外汇如何规定作出了答复,指出非法买卖外汇包括倒买倒卖外汇、变相买卖外汇等情形:

“我国对外汇实行强制管理制度,任何组织、个人在我国境内从事外汇买卖、结汇业务,必须获得国家外汇管理部门的许可并在指定场所进行。根据全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的规定,在国家规定的交易场所以外买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营定罪处罚。根据《中华人民共和国外汇管理条例》的规定,非法买卖外汇主要包括倒买倒卖外汇、变相买卖外汇等情形。

实践中,地下钱庄非法买卖外汇主要有较为传统的以境内直接交易形式实施的倒买倒卖外汇行为和当前常见的以境内外“对敲”方式进行资金跨国(境)兑付的变相买卖外汇行为。倒买倒卖外汇,是指不法分子在国内外汇黑市进行低买高卖,从中赚取汇率差价。此类钱庄俗称为“换汇黄牛”。变相买卖外汇,是指在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖,而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。资金跨国(境)兑付是一种典型的变相买卖外汇行为。跨国(境)兑付型地下钱庄,不法分子与境外人员、企业、机构相勾结,或利用开立在境外的银行账户,协助他人进行跨境汇款、转移资金活动。这类地下钱庄又被称为“对敲型”地下钱庄,即资金在境内外实行单向循环,没有发生物理流动,通常以对账的形式来实现“两地平衡”。现在多数地下钱庄的主要业务是资金跨国(境)兑付,导致巨额资本外流,社会危害性巨大,属重点打击对象。据此,《解释》规定实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为,扰乱金融市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚”。

四、外汇犯罪分类及简要辩护策略

根据行为模式和发生领域不同,可以将外汇犯罪分为平台交易类外汇犯罪和汇兑类刑事犯罪,可能涉及的罪名与辩护策略都有所区别。

(一)平台交易类外汇犯罪

在外汇交易发展的同时,由于国家对民间外汇交易的监管较弱,许多平台转战外汇领域,平台化、公司化犯罪的形式逐渐增多,最主要涉及的犯罪是《刑法》第266规定的诈骗罪和第225条规定的非法经营罪。

1.诈骗罪

对于诈骗罪的辩护,应当紧扣诈骗罪的犯罪构成要件。根据刑法理论通说,诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取公私财物的行为。通说认为,该罪的基本模式为:行为人以非法占有为目的实施诈骗行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损失。

(1)欺骗行为

应将案情代入诈骗罪的规范构造进行检验。第一,诈骗犯罪之中的虚构事实隐瞒真相的欺诈,必须是以某种虚假的事实作为欺诈的内容,使他人产生错误并导致处分财物。如果行为人实施了某种欺骗行为,但其内容不是使得对方作出财产处分行为,便不属于诈骗罪中的欺骗行为(刘明祥、张明楷等刑法学教授的观点);第二,案件是否虚构事实,隐瞒真相。在平台类犯罪中,欺骗行为所要求的虚假事实,只能是发送的外汇行情的真假与否。控方往往缺乏交易行情虚假的证据。

(2)认识错误

案件中被害人有无陷入错误认识,继而自愿交付财物。首先,投资者本身就具备一定的金融知识,了解相应的投资风险,且带有一种搏杀的赌徒心理;其次,所有被害人的陈述均否认存在代理商代客理财的行为,也即所有的交易行为都是被害人自主完成的;再次,任何投资都存在不特定的风险,金融市场尤为突出,作为投资者,其加大投资并不意味着必然获得高额的回报,只是按照之前的投资成果而言概率较大,因而,投资者在投资时已然明知亏损风险的存在,并未陷入错误认识,且其可以随时撤出,并未有任何无法撤出的障碍。

(3)处分行为

诈骗罪中被害人是基于错误认识而做出财产处分行为,其财产基于被害人的交付而归犯罪人所占有;在平台类外汇交易中,投资者做出的并非财产处分行为,也没有转移财产占有的意识,而是一项投资、交易行为。

案件所涉行为,若出现在证券、期货市场中,该类行为被刑法第182条所规定的操纵证券、期货市场罪予以规范,该罪最高刑为有期徒刑十年;本案指控的各犯罪嫌疑人提供虚假行情信息,诱骗交易者进行买卖的行为,若发生于证券、期货市场中的特定人员,则由刑法第181条第2款的诱骗投资者买卖证券、期货合约罪来规制,该罪最高刑有期徒刑十年。可见,相比最高刑可达无期徒刑的诈骗罪,上述刑罚宽缓许多。操纵证券、期货市场罪,诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的行为模式大体与诈骗罪相当,在刑法已设立诈骗罪的前提下,立法者针对金融领域的类似行为再独立设立罪名,系源于立法者也认为,证券及期货市场是高风险的投资市场,交易者进入该市场本身属于高风险的投资行为,交易者自身应当具备相应的风险意识,对自己的投资盈亏承担一定责任,刑法对该类市场中不当行为的规制也与普通领域不同,体现出对其较为宽缓的刑事政策。

(4)财产损失与获得财产间的同一性

成立诈骗罪要求被害人是基于错误认识而将其财物交付于犯罪人,因此被害人所失就是犯罪人所得,两者数额一致。而此类案件中,投资者即便基于错误认识而交易所损失的财产数额不定,这与投资人何时退出交易有关,并且,投资者所损失的数额并不等于平台所获利的数额。因此,本案被告不成立诈骗罪。

2.非法经营罪

平台交易类外汇犯罪中的非法经营,主要是《刑法》第二百二十五条第一款第(三)项,“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的”情形,为此我们需要明确国家规定的交易场所即为拥有外汇特许经营权的场所,我国目前规定的外汇交易场所为外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心。这之外都有成立非法经营罪的空间。

由于平台类外汇交易犯罪往往数额特别巨大,若定性为诈骗罪,则可能面临最高无期徒刑的风险,因此,对于此类犯罪的辩护往往否定诈骗罪的成立,同数额在非法经营罪中罪轻辩护往往能取得较好效果。

(二)汇兑类刑事犯罪

汇兑类刑事犯罪可能涉及的罪名如下:

逃汇罪:根据《刑法》第190条规定,公司、企业或者其他单位,违反国家规定,擅自将外汇存放至境外,或者将境内的外汇非法转移至境外,且符合数额条件的,构成逃汇罪。按照前文的分析,留存外汇将不再构成犯罪,现在仅有将境内的外汇非法转移到境外,单笔数额达到200万美元,累计500万美元以上,或者违法所得50万美元以上的,成立该罪。

骗购外汇罪:骗购外汇,数额达50万美元以上,成立骗购外汇罪。

洗钱罪:根据《刑法》第一百九十一条规定,为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质,有下列行为之一的,构成洗钱罪,(一)提供资金帐户的;(二)将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;(三)通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的;(四)跨境转移资产的;(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

人民币---洗钱出境---兑换为外汇,以非法经营罪来处理还是以洗钱罪来处理?明显该行为同时构成二个罪名,作为辩护人,肯定进行罪轻辩护,洗钱罪最高刑是10年,相对较轻。辩护理由是一是特别法优于普通法;二是根据2019年司法解释,说明认定非法经营是“外汇黄牛”和“对敲型地下钱庄”,显然这种情况不属于上诉二种情形。

非法经营罪(非法买卖外汇与变相买卖外汇):与平台交易类外汇犯罪中的非法经营行为不同,此处的非法经营罪涉及的是《刑法》第二百二十五条第一款第(四)项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。这也是外汇犯罪中刑事风险最高,需要重点关注的情形,对于此种行为的辩护,可以从形式辩护和实质辩护两个维度展开。

1.形式辩护

形式层面的辩护,需要围绕“违反国家规定”这一罪状,以经营行为的合法性与是否侵犯特许经营权展开,包括合法经营与非法经营的界限,特许经营权享有主体等问题。

(1)个人场内买卖外汇是合法的。《个人外汇管理条例》第三十条规定,境内个人从事外汇买卖等交易,应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。该条规定说明,个人不是不能进行外汇买卖,而是个人买卖外汇必须通过有特许经营权的金融机构进行才合法,否则可能因为违反特许经营权而成立非法经营行为。

(2)相关法律、司法解释及其解答规定,只有场外交易才构成非法经营罪,即场内交易是合法交易。

根据全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的规定,在国家规定的交易场所以外买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营定罪处罚。《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕20号)第三条规定,在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,扰乱金融市场秩序,按照非法经营罪规定定罪处罚。2019年2月1日最高人民法院、最高人民检察院颁布实施了《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题解释》,在最高人民法院和最高人民检察院相关人员答记者问(下简称解答)中提到:《解释》就认定非法买卖外汇是如何规定的?答:我国对外汇实行强制管理制度,任何组织、个人在我国境内从事外汇买卖、结汇业务,必须获得国家外汇管理部门的许可并在指定场所进行。

(3)国家规定的合法外汇交易场所有哪些?

国家规定的交易场所即为拥有外汇特许经营权的场所,我国目前规定的外汇交易场所为外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心。

外汇交易不同于股票交易,股票交易拥有一个中心化的场所,大家都在同一个场所进行交易,如上海证券交易所。而外汇则不存在这样的场所。外汇交易市场分三个层级。第一,零售市场,即指客户与外汇指定银行之间的市场,客户向银行买入或者卖出外汇。第二,批发市场,即银行间外汇市场。外汇指定银行在办理结售汇业务的过程中,会出现买超或卖超的现象,这时,外汇指定银行就可以通过银行间外汇市场进行外汇交易,平衡其外汇头寸。通俗的说,银行当天买入的外汇超过卖出的外汇,则会把多出来的外汇通过银行间外汇市场转卖给其他银行,反之亦然。银行间外汇市场通常只有外汇指定银行和少量大型商业机构才有资格参与。第三,中央银行与外汇指定银行间的市场,主要是央行可以适时以普通会员身份入市,进行市场干预,调节外汇供求,保持汇率相对稳定,是中国人民银行对外汇市场进行调控和管理的有效途径。

我国的外汇零售市场包括外汇指定银行及其分支机构(银行的所有营业网点),银行间交易市场在我国即为中国外汇交易中心及其分中心(也叫全国银行间同业拆借中心)。中国外汇交易中心总部设在上海,备份中心建在北京,在广州、深圳、天津、济南、大连、南京、厦门、青岛、武汉、重庆、成都、珠海、汕头、福州、宁波、西安、沈阳、海口18个中心城市设有分中心。

客户在上述外汇指定银行及其分支机构买卖外汇(零售交易),即为场内交易。央行、银行等金融机构和部分经批准的大型商业机构在银行间市场进行的外汇(批发)交易,也属于场内交易。这些交易都是合法交易,不涉及非法经营罪问题。

(4)场外交易包括哪些?

根据《中华人民共和国外汇管理条例》的规定,非法买卖外汇主要包括倒买倒卖外汇、变相买卖外汇等情形。

解答认为,实践中,地下钱庄非法买卖外汇主要有较为传统的以境内直接交易形式实施的倒买倒卖外汇行为和当前常见的以境内外“对敲”方式进行资金跨国(境)兑付的变相买卖外汇行为。倒买倒卖外汇,是指不法分子在国内外汇黑市进行低买高卖,从中赚取汇率差价。此类钱庄俗称为“换汇黄牛”。变相买卖外汇,是指在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖,而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。资金跨国(境)兑付是一种典型的变相买卖外汇行为。跨国(境)兑付型地下钱庄,不法分子与境外人员、企业、机构相勾结,或利用开立在境外的银行账户,协助他人进行跨境汇款、转移资金活动。这类地下钱庄又被称为“对敲型”地下钱庄,即资金在境内外实行单向循环,没有发生物理流动,通常以对账的形式来实现“两地平衡”。

2.实质辩护

实质层面的辩护,立足于社会危害性这一犯罪本质,探讨经营行为是否严重扰乱外汇市场秩序和外汇管理秩序,这是非法经营罪社会危害性的具体体现与入罪的必要前提,也是辩护的核心之一。

(1)明确非法经营罪的保护法益

刑法所保护的法益对于构成要件具有解释功能,非法经营罪在外汇领域保护的法益是我国外汇的管理制度和金融安全。外汇管理具体包括账户开立、登记、结算、监督、审批等各方面,最终旨在防止非法买卖外汇导致外汇储备外流等现象危及我国金融安全,故对行为的评价应当考虑其行为后果,若实质上并未造成危害,则不需要以刑法加以评价。

首先,行为会不会造成外汇储备外流。解答认为“现在多数地下钱庄的主要业务是资金跨国(境)兑付,导致巨额资本外流,社会危害性巨大,属重点打击对象。”从解答看,国家将非法买卖外汇认定为非法经营罪,其首要保护的是防止巨额资本外流,导致我国的外汇流失。本案中,如果行为只导致外汇储备向国内流入,并不存在外汇储备流失问题。

其次,行为有无严重破坏我国的外汇管理制度。如果离岸账户是在外汇管理部门审批通过的并设立,其收取美元以及将美元转入国内,都是受人民银行、外汇管理局监管的,其外汇登记管理、外汇账户管理、美元收支统计申报等符合监管要求。账户收到美元、美元转账等都上报了外汇管理部门。最后美元在银行兑换,银行也会正常上报外汇监管部门。因此并未严重破坏我国的外汇管理制度。

最后,行为是否危及我国的金融安全。如前所述,如果外汇是在银行兑换成人民币的,所有美元都流入了银行,并未流入黑市,也未在黑市流通,这符合我国对外汇买卖的场所要求,并不危害我国的金融市场安全。

(2)把握违法与犯罪的区别

根据犯罪的二次违法性理论和法秩序统一性原理,刑法所评价的犯罪要在前置法违法的基础上具备“可罚的违法性”,违法与犯罪之间存在渐进适用的空间。因此,违反人民银行、外汇管理部门规定的违法行为并不一定是非法经营犯罪行为。

在我国,违法和犯罪不是一个概念,犯罪往往是一种严重的违法行为。不可否认,嫌疑人的行为确实存在着不少违规操作行为,违反了外汇管理条例等法律,基于此对其进行一定的处罚也是恰当的。根据外汇管理条例有很多违法行为只规定了行政处罚。其第四十五条规定,私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的,可处30%以下罚款,情节严重可处30%以上罚款,构成犯罪的才追究刑事责任。也是说仅仅是一般违法和情节严重的违法,不按照非法经营罪处理,情节特别严重的按照非法经营罪处理。

根据全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的规定,在国家规定的交易场所以外买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营定罪处罚。全国人大常委会规定要求是场外交易,且情节严重才按照非法经营罪处罚。解答则认为,黑市里低买高卖或者对敲型地下钱庄才应当按照非法经营罪处理。这些规定都说明,对非法买卖外汇定性为非法经营罪是有情节严重限制的,并非买卖外汇存在违规违法情况就一律按照非法经营罪来定罪处罚。

综上所述,因此买卖外汇如存在着违规违法的情况,并不意味着其行为达到了需要按照非法经营罪来处理的程度,并不意味着符合应受刑事处罚性的犯罪本质特征。

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