周子简 华东政法大学刑法学博士研究生，上海铁路运输检察院副检察长、检察官

内容摘要：网络非法期货外汇交易犯罪一般是指行为人未经国家相关部门批准，设立可通过互联网实现委托指令、 交易模式具有期货特征的交易平台， 对外宣称与国内外期货市场对接，并招揽投资人在平台进行期货交易，造成投资人亏损的犯罪行为。 在将资金、数据接入境外市场，以及通过后台篡改数据蒙骗投资者从而获利两种行为模式下，前者认定非法经营，后者认定诈骗，实践中并无异议。 难点是对于虽设立虚拟盘但并未使用虚假数据故意导致客户亏损或者出金不能的情形，在判断非法经营罪与诈骗罪区别时，不能仅凭是否将资金注入境外交易平台，或者数据真实接入境外平台市场为标准，仍应以有无侵财类犯罪非法占有目的为标准。

关键词：非法交易期货外汇行为 非法经营 诈骗 网络非法交易 期货外汇犯罪

非法交易期货外汇行为最早产生于20世纪九十年代，历来是行政监管机关和司法机关明确查处的对象。 进入21世纪后，随着互联网的逐步发展，网络非法交易期货外汇犯罪也逐渐产生，其间又呈现出了非法设立期货交易场所类案件、非法经营黄金现货类案件等阶段性特征。 由于早期的网络非法交易期货外汇犯罪，一般有现货交易资质的机构，以现货交易为依托，采用标准化合约、高杠杆、保证金等交易规则，吸引投资者投资的变相期货交易，基于该机构往往系超出经营范围且在未获批准的情形下开展期货业务，实践中一般认定为非法经营罪，争议不大。 但近年来随着互联网的不断发展，网络非法交易期货外汇犯罪的手段迭代更新，犯罪对象出现新名目，组织方式更体现公司化、集团化运作，交易手段更加隐蔽甚至反向操作，大量证据置于境外和网络空间，资金流向介入加密货币以及暗网市场等新情况，对取证固证、法律适用和定罪量刑都带来较大难题和新的争议问题。 从目前的情况看，不仅是在上海、北京、浙江、湖北等地，全国范围内此类案件越来越多，对我国防范化解金融风险、上海建设国际金融中心都产生不利影响。 本文围绕其中三个较为集中的争议问题予以探析。

一、网络非法交易期货外汇犯罪的性质认定

网络非法期货外汇交易犯罪一般是指行为人未经国家相关部门批准，设立可通过互联网实现委托指令、交易模式具有期货特征的交易平台，对外宣称与国内外期货市场对接，并招揽投资人在平台进行期货易，造成投资人亏损的犯罪行为。 常见的行为模式如：犯罪嫌疑人在境外人员的指使下，以其实际控制的某国内公司名义，通过微信公众号、自媒体账号等社交平台、随机拨打电话等方式，对外宣称公司在境外注册或对接某交易平台，可为投资人进行外汇保证金交易，保证金杠杆比例高达1:500甚至1:1000；犯罪嫌疑人在明知其交易平台未经国家主管机关批准的情况下，仍然诱使众多投资人提供他人银行账户接收投资人的入金资金，并将资金兑换成美元存入投资人的交易账户内，供投资人进行外汇保证金交易，导致绝大多数投资人巨额亏损。 在该类案件中，由于行为人没有现货交易资质，未经批准搭建互联网交易平台，对外宣称具有合法代理经营国内外期货交易的资格，引入国内外交易行情数据、以投资小收益大等噱头吸引投资者，但投资者入金并未真实进入期货市场，平台与投资人实质上形成了对赌关系。 对该种行为应当如何定性，存在较大争议：

第一种观点认为应认定为非法经营罪。 该类行为的违法性主要是其未经批准从事期货交易，扰乱了期货市场的正常管理秩序。 由于交易数据为真实行情数据、客户有一定的自主性、客户是否盈利也处于不确定状态等，平台经营者实际上是引进做市商机制，不能认定其具有非法占有目的，不宜认定诈骗罪。

第二种观点认为应认定为诈骗罪。 网络非法期货交易平台经营者往往宣称系国内外期货市场代理，并使用真实的期货行情数据，但实质上平台数据并未与市场数据相连接，投资人资金也没有汇入真实的期货交易市场，平台经营者与投资人之间实质上形成对赌关系，投资人的亏损即成为平台经营者的盈利。 如果平台经营者通过修改交易数据等方法故意制造客户亏损，则当然应当认定为诈骗罪。 即使没有证据表明平台经营者使用修改交易数据等方法故意制造客户亏损，表面上行情数据真实、客户自行交易、出入金自由，但由于其系误导投资者，让投资者误认为是在真实的期货交易市场进行交易并造成投资人损失，也应以诈骗罪认定为宜。

第三种观点认为应认定为赌博罪或开设赌场罪。 行为人设立了一个有固定参与人群的博彩赌场，平台在仅收取佣金不参与被害人投资损益分配时，其对期货市场高风险规律的利用与“设置圈套诱骗他人参赌”相似，可根据是否参与损失分配，分别认定为赌博罪或开设赌场罪。

笔者认为：在将资金、数据接入境外市场，以及通过后台篡改数据蒙骗投资者从而获利两种行为模式下，前者认定非法经营，后者认定诈骗，实践中并无异议。 难点是对于虽设立虚拟盘但并未使用虚假数据故意导致客户亏损或者出金不能的情形，在判断非法经营罪与诈骗罪区别时，不能仅凭是否将资金注入境外交易平台，或者数据真实接入境外平台市场为标准，仍应以有无侵财类犯罪非法占有目的为标准。 理由有三：首先，民事欺诈不等于诈骗犯罪。 随着近年来境内交易场所的整顿规范，一部分境内投资者将眼光投向了境外交易平台，其在明知投资高风险情况下仍希望涉足原油、黄金、货币期货等高风险投资品种。 由于境内金融市场基于当前金融安全等多方考量并未开放这一渠道，部分投机人员就将这种潜在的需求作为一项经济业务开展，而这类业务在缺少合法依据因此也不会有外部监督的情况下，这部分人员一旦掌握资金形成资金池，就未必再会对应性地将客户资金投向境外市场，但同时又要满足客户实时关注投资走向的需求，于是导致虚拟盘产生。 但虚拟盘不能等同于诈骗局，刑法上认定是否构成诈骗犯罪，不仅要看是否实施了欺骗行为，还要看虚构事实或隐瞒真相的行为与造成投资人损失这一危害后果之间的因果关系， 如果有其他因素如市场的不可控因素，最后损失结果跟行为人和诱导性没有必然联系，而是期货本身的投资性和不确定性造成，则不宜轻易认定诈骗犯罪。 当然，对因果关系的证成并非仅靠市场因素，不少案例反映出，犯罪团伙为快速吸收投资，招募大量员工、层级、代理甚至采用传销式计酬，其融资成本之高几可判断客户所投资金已无再用于实际投资可能，此时同样可以认定为诈骗犯罪。 其次，资金是种类物不是特定物。 当前市场经济活动中，尽管行业规定如私募基金要求专门用于基金项目，如经手人对特定款物不得挪用，但均有特定职务产生资金的对应性要求，完全因金额错配而否定其行为合法性的情况并不多见，又如非法吸收公众存款犯罪中虽将“资金池”作为一个入罪的重要认定标准，是由于该情形已让自身具备银行等金融机构揽储的特征，从而从形式到危害后果都产生对金融管理秩序的实质性损害，但非法经营期货外汇交易并不承诺保本保息，显然与银行揽储不同，因此单纯的资金错配不能成为入罪理由。

第三，对赌性不等同于开赌场。 金融活动基于其高风险高收益的特点，大多均含有对赌特性，考验的也是金融从业人员和投资者一对多、多对多的博弈，不宜再以开设赌场罪等治安类犯罪处理；而如果通过修改数据导致投资者不可能获利， 则是破坏了赌博根据实定规则和运气决定输赢的基本特性，类似赌博中作弊，可认定为诈骗，也不宜再以开设赌场罪论处。

二、适用非法经营罪的具体数额标准

在认定非法经营罪过程中，由于交易品种既有大宗商品期货，又有外汇，是根据品种名称分别认定非法经营期货业务（刑法第225条第一款第三项）还是非法买卖外汇（刑法第225条第一款第四项），又或者统一认定为期货或者统一认定为外汇，意见不一。 由于两种非法经营行为分别适用不同司法解释， 追诉数额标准差别较大。 根据2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，非法经营罪期货业务达30万元以上追诉，而根据《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕1号），非法买卖外汇数额达500万元以上追诉，且对涉案行为否属于非法期货交易性质的认定由证监部门负责解释和管理，外汇业务由外汇管理部门负责解释和管理，进而使得上述争议对司法实践中影响较大。

第一种观点认为判断是否属于期货交易，关键不取决于名称，而要分析产品标的是否符合期货交易的特征。 根据《期货交易管理条例》，期货又称期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定将来某一特定时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。 其具有六个特征：一是以获取风险利润为目的，通过买空卖空、风险转移等方式进行套期保值，而非实物交割；二是采用标准化合约。 期货交易以集中交易为支撑，多数交易会以对冲平仓方式了结，需要预先设定标准化合约以提高效率；三是适用双向交易与对冲机制；四是采用保证金制度，通过交易前缴纳少量资金作为结算和履约保证金，通过加“杠杆”可进行较大价值额度的投资，增加了获利空间同时也放大了亏损空间；五是采用每日无负债结算制度，通过每日结算价对交易者结算所有合约的盈亏、交易保证金即手续费等费用，当保证金余额低于规定的标准是会被通知追加，未及时追加则可能被强制平仓、遭受损失；六是交易集中化，应当在国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准设立的期货交易所内集中进行，不允许私设期货交易场所和组织期货交易。 根据2013年证监会发文《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》以及《关于变相期货交易有关事宜的复函》等文件，符合目的要件（以标准化合约为交易对象，而非实物交割）和形式要件（标准化合约、集中交易）的交易活动应认定为变相期货交易。

经检视司法实践，从刑事审判参考案例到本市，已有不少判例支持这一观点。

第二种观点认为无论是否认定为期货业务，无论交易的标的是外汇本身还是黄金、股指、原油等商品或者指数，由于都要求通过汇兑为外币入金，且所投资的是一种外汇保证金，因此都属于非法炒汇行为。 对于未经国家主管金融部门批准，以向客户承诺保证本金并获得收益的方式，利用互联网通过境外平台非法炒外汇， 从中获取客户的盈利分成及部分境外交易平台返还的交易佣金的行为，司法实践中如张某非法经营案，亦有认定为非法买卖外汇，按照500万元数额认定是否构成非法经营罪。

第三种观点认为，由于两种交易品种存在差异，实际上是同种数罪，或者说是多个不同的非法经营行为的集合，处理时可分别根据不同数额标准认定犯罪。

第四种观点认为，网络非法交易期货外汇犯罪需要经历两个步骤，第一步折算兑换人民币为美元入金的行为系非法买卖外汇，第二步投资交易品种的行为系非法经营期货业务。 因此既符合非法经营外汇，又同时符合非法经营期货，可从一重处。

笔者认为：上述观点均有一定合理性，但也各有其不周全之处。 要对网络非法交易期货外汇犯罪行为作出充分但不重复的评价，有必要结合上述观点及分析，在处理具体问题时体现如下三步认定思路：

第一步，审查是否有兑换外汇行为。 笔者综合多起案件中客户陈述、平台入金交易截图等证据发现，该类网络非法交易期货外汇犯罪中，当客户开设平台账户并决定要购买的产品标的（外汇、黄金、原油、期货、虚拟币等）后，入金交易需要经过两步：先是通过平台提供的汇率折算告知交易标的（单位均为美金）所折合的人民币，由客户将相应人民币充值存进平台随机通过加密货币（USDT，俗称火币、泰达币）系统提供的第三方入金账户，由平台审核后在客户账户内显示出入金成功；然后接入MT4等交易软件，根据软件显示的标的产品价格波动，具体购买交易手数目，并根据不同产品配置不同杠杆，以满足该产品交易要求。 结合前述第四种观点，如在投资者将人民币存入指定账户后，平台方确有真实资金过账完成汇兑，从而将折算后的外汇存入客户账户，供其交易使用，则该部分行为本身首先已属非法买卖外汇；但如果平台仅是虚拟盘（排除非法占有故意情况下），该数额仅是为应付客户准备的数字游戏，实际上对国家外汇管理秩序没有任何实际侵害，则不宜将该部分行为认定非法买卖外汇。

第二步，根据行为特征做实质性判断。 尽管该类案件中，部分涉案人员辩称系“外汇保证金交易”或“炒外汇”不同于期货交易，但认定此类犯罪性质，仍应立足行为模式本身，去比照犯罪构成模型，从而得出较为准确的结论。 应当认为，符合期货交易特征的场外交易行为属于期货交易的范畴，组织他人参与此类交易属于非法经营期货业务；确实根据证据无法认定符合期货交易特征的，则严格遵守罪刑法定原则，不宜认定非法经营期货业务。 首先，场外交易属于期货交易的范畴。 依据我国《期货交易管理条例规定》， 期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行，但这并不是说只有场内交易才是期货交易；该规定同时明确指出，禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易，这一禁止性规定从反面说明场外交易并不排除期货交易。 国际期货市场发展形态和司法实践已经证明，非法期货交易已经包括场外交易市场，而且大量商品远期合约、金融衍生产品中的部分期货性产品以及除期货、期权和期货期权外的其他衍生金融产品主要在OTC市场等场外交易市场交易， 所以不能以行为人所从事的保证金交易活动系场外交易，因而不属于期货交易作为抗辩理由。 其次，判断行为是否属于期货交易行为，应当把握期货交易的本质特征。 前述分析已经说明，认定期货交易除了场所以外，还需具备标准化交易、多空双向交易、保证金交易、交易结果通过第三方结算以及当日无负债结算等显著特征，其中最主要的特征是标准化合同交易，也就是说交易的合约除了价格和数量，其他都是格式化的，不能修改、磋商。 如果根据客户陈述、提供的电子交易合同、交易界面数据情况等能够反映上述特征的，则应当属于期货交易的范畴。 再次，不宜以交易品种名为外汇即否定其可能属于期货交易范畴。 一些案件中，涉案平台在招揽客户从事境外期货交易时，并不以外汇、黄金、原油等实物为交易对象，而是“货币对”如“GBD/USD”（英镑/美元）等，这种交易规则已具有不以交割货物所有权为目的，而是从交易价格的波动中通过买空卖空来赚取差价，符合期货交易特征。 当然，认定非法期货交易的性质，有权机关应当请求证监管理机构出具认定意见，尽管该意见不是认定非法期货交易性质的唯一依据，但能够为查处违法证券期货活动、促成司法共识提供强有力的专业支持和重要参考。

第三步，非法经营期货业务与非法经营外汇并不矛盾。 由于行为人系用外汇保证金的方式进行期货性质交易，因此在认定行为人所经营的外汇保证金业务实质是非法经营期货业务同时，由于该行为一并也触犯了我国有关外汇管制的法律法规，应当对两种非法经营行为一并予以评价。 依据我国《外汇管理条例》《关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》、国家外汇管理局《关于对“网络炒汇”违法行为予以认定的批复》《关于非法网络炒汇行为定性的批复》等规定，擅自从事外汇按金交易的双方权益不受法律保护，组织和参与这种交易，属于非法经营外汇业务和私自买卖外汇行为。 根据全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条第一款和最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第1项的规定，组织他人在国家规定的外汇交易场所外从事外汇交易，构成非法经营罪。 对同一种交易行为是否可以既认定为非法经营期货业务，又认定为非法买卖外汇？ 笔者认为并不矛盾。 一方面，同一行为侵犯不同法益，虽然同属金融管理秩序但仍各有侧重，应当充分评价；另一方面，根据《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕1号）第六条第二款，同一案件中，非法经营数额、违法所得数额分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚，同理，对同一种交易行为同时构成非法经营罪不同条款的，也应按照处罚较重的数额，即第一款第三项非法经营期货业务论处，同时将第四项非法经营外汇业务作为情节在量刑中予以体现。

三、网络非法交易期货外汇犯罪的情节认定标准

由于立案追诉标准仅规定了非法经营罪情节严重这一追诉起点，对量刑未设置多个幅度，因此对非法经营期货行为能否认定“情节特别严重”，以及如果能够认定为“情节特别严重”，数额标准当如何把握等问题，理论和实践亦有争议。

第一种观点认为在司法解释对“情节特别严重”未作出明确规定的情形下，应作出对行为人有利的解释，不予认定。

第二种观点认为非法经营期货的行为也存在情节特别严重。 非法经营罪设置了情节特别严重的量刑幅度，可根据非法经营期货行为的危害程度，类比同项条款下的非法从事资金支付结算业务确定合理的实践标准。 办案机关可根据非法经营期货行为的危害程度，参照其他非法经营行为情节特别严重的认定标准，按照五倍确定“情节特别严重”的认定标准。

第三种观点与第二种观点近似，但在具体认定数额标准上认为非法经营期货业务的30万元追诉标准已显滞后，认定“情节特别严重”应当参考各地情况合理制定认定标准。 实践中，部分地方司法机关出台了相关规范性文件，作出细化补充规定。 如浙江省高院以“数额在150万元以上的”、四川省高院以“非法经营数额在120万元以上，或者违法所得数额在20万元以上的”作为情节特别严重的认定标准。

对于前一个问题，笔者认为，刑法禁止不确定刑，量刑幅度应以刑法条文为依据。 一方面，条文本身规定了“情节特别严重”标准的，当然不能因司法解释未予以规定而改变其效力。 最高人民检察院发布的检例第24号、最高人民法院发布的指导案例61号（马乐利用未公开信息交易案）均体现了两高对援引法定刑上的指导精神，更何况仅是立案追诉标准仅是司法解释；另一方面，立案追诉标准顾名思义仅解决入罪标准，是定罪的“门槛”，至于量刑的“台阶”即量刑档次幅度，仍应受到刑法条文的约束。 在最高检、公安部制定的数个立案追诉标准里，对所涉所有罪名均仅规定了达到立案标准的“门槛”，均未涉及后续“台阶”，因此以未作规定为由将“情节特别严重”标准虚置，显然不符合罪刑法定以及罪责刑相适的原则。。

对于第二个问题， 笔者认为以法定刑幅度起点数额的五倍即150万元作为情节特别严重的认定标准，当前仍具有合理性，不宜轻易变更。 一方面，非法经营情节特别严重的数额标准一般均是情节严重的五倍，这一倍比关系与绝大多数刑法条文量刑档次倍比一致。 不仅与非法经营外汇等同类金融犯罪倍比一致，与非法经营犯罪涉及其他领域如《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、《关于利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第四条等均较为一致，非必要不宜随意更改，影响司法公信。 另一方面，对于经济犯罪的数额标准问题应当充分调研后议定。 非法经营犯罪，本质上要打击的是未经批准却从事了真的期货交易，重点打在准入环节违法，而网络非法交易期货外汇，由于不可能批准任何个人进行，且涉及网络、公众、资金外流等因素，因此整个行为的社会危害性不是早期的场外交易期货行为可以比拟，尽管因为尚不符合非法吸收公众存款等特征，或者难以证明非法占有故意，仍只能以非法经营罪论处为宜，但也不宜拉高追诉标准。当然，网络非法交易期货外汇犯罪可以探究的问题还很多，比如随着公司化运行带来共同行为人刑事责任的区分认定问题，比如平台和软件开发维护带来信息网络犯罪的适用问题，比如第三方账户的大量运用带来妨害信用卡管理类犯罪的问题，又比如加密货币的介入带来洗钱等其他犯罪的适用问题等等，笔者也将在后续的研究中对这些问题做进一步的探究，为理论和实践提供更多分析处置的样式。