一、“境内商品交易，境外外汇结算”这种交易方式

中国大陆的两家公司A和B在中国境内进行了一项商品买卖交易，A履行供货的义务，B履行付款的义务。A、B约定，B通过其境外的关联公司支付外汇（如美元）给A的境外的关联公司。这种交易方式，可以简称为“境内商品交易，境外外汇结算”。

无论是面对1998年就通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，还是2019年的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，A和B公司的担心是：“境内商品交易，境外外汇结算”会不会构成非法经营罪。

二、“境内商品交易，境外外汇结算”可能构成非法经营罪

中国大陆实行外汇管制制度。《外汇管理条例》第八条规定：中华人民共和国境内禁止外币流通，并不得以外币计价结算，但国家另有规定的除外。换言之，A和B在境内进行商品交易，理应以人民币进行结算。

A和B的担心在于，“境内商品交易，境外外汇结算”是否属于非法买卖外汇行为。

《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

首先可以肯定的是，“境内商品交易，境外外汇结算”不属于“倒买倒卖外汇”，那么，这种行为是否属于“变相买卖外汇”？

同一司法解释的随附意见指出：“变相买卖外汇，是指在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。”

对照一下，形式上看，“境内商品交易，境外外汇结算”中，B本应给A人民币，但是现在，以美元给A，似乎属于“以美元偿还人民币”。如此之下，AB逃脱不了非法经营罪了。

三、“境内商品交易，境外外汇结算”可能属于变相买卖外汇，但变相买卖外汇的表述显得模糊

笔者读了几遍“以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换”，尚不能理解这句话的含义。

司法解释随附意见提到，你在境内转人民币给我，我在境外转外汇给你，这就是所谓的资金跨国（境）兑付，是一种典型的变相买卖外汇行为。

有一个民事纠纷案例（深圳市中级人民法院（2015）深中法涉外初字第142号民事判决书）提到：

所谓“变相买卖外汇行为”，是指不直接进行人民币和外汇的买卖，而采取比如以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇，以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为，该行为因发生在国家规定的外汇交易场所以外，属外汇非法交易范畴。本案中，郭奕忠为香港特别行政区居民，可参照适用境外个人的相关外汇管理规定，潘可盛为境内个人，双方签订《合作协议》的主要目的是通过潘可盛将郭奕忠的中国境内资金转移至境外进行投资，即由郭奕忠在中国境内将资金支付给潘可盛，潘可盛在境外兑换为外币，双方之间的跨境资金明显超过外汇管理部门批准的年度总额，郭奕忠的投资不属于经常项目项下资金，潘可盛作为境内个人在收到郭奕忠的资金后，未办理资本项下资金跨境流动的登记手续，实际上潘可盛亦不能合法办理资金的跨境流动，双方在法定的外汇交易场所即银行之外，通过以人民币和外汇互换实现货币价值转换，系变相买卖外汇，违反了中国的外汇管理制度，损害了中国的金融市场秩序，《合作协议》应认定为无效。

可见，变相买卖外汇，依然是人民币与外汇之间的交易。你给我外汇，我给你人民币，只不过，一个发生在中国大陆，一个发生在中国大陆之外。二者没有发生物理上的资金跨境流动，但本质上是绕过外汇监管机构，私自进行外汇买卖。

四、“境内商品交易，境外外汇结算”不构成非法经营罪，但至少是违法行为

笔者认为，“境内商品交易，境外外汇结算”，不属于变相的买卖外汇行为，不构成非法买卖外汇类的非法经营罪。

第一，虽然B在境外支付外汇给A的关联公司，但是在境内，A不是支付人民币给B。A与B之间，不是人民币与外汇之间的交易。

第二，A与B之间存在真实的商品交易，一方的对价是商品，另一方的对价本应该是人民币，但是，这里换成了外汇。这也不符合变相买卖外汇的特点。

第三，A与B的行为不属于经营外汇买卖。将非法买卖外汇的行为纳入非法经营罪，针对的是行为人将自己变成外汇兑换中心，取代《外汇管理条例》所规定的“经营外汇业务的金融机构”。A和B之间在存在真实商品交易的前提下，就不存在购买外汇的行为。

最后，“境内商品交易，境外外汇结算”的行为，适用《外汇管理条例》第四十条规定：有违反规定以外汇收付应当以人民币收付的款项，或者以虚假、无效的交易单证等向经营结汇、售汇业务的金融机构骗购外汇等非法套汇行为的,由外汇管理机关责令对非法套汇资金予以回兑，处非法套汇金额30%以下的罚款；情节严重的，处非法套汇金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

另外，套汇，有一段时间是被认定为犯罪，但是相关的决定被废除了。